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    广告侵害隐私权的特点及表现

    发布者:深圳市AG备用网址标识有限公司 乌鲁木齐市麒麟骑士文化传播有限公司  发布日期:2016-04-19
      广告是一门讲究说服技巧的艺术,在信息爆炸的今天,当人们由被动地接受信息进入信息消费的主动选择模式,任何可以提高产品曝光率,吸引公众注意力的媒介、营销手段和方法,都令广告主和广告人欣喜若狂。随着传播技术的不断推陈出新,广告总能脚踏最先进的传播技术,或大张旗鼓或润物无声地出现在人们生活的方方面面,试图去影响和改变人们的消费行为和购买决策。在这个过程中,为了减少成本,获得最大化的传播效应,广告涉及到商标权、肖像权、著作权等的法律纠纷频频发生。其中,最为隐秘、复杂的是广告侵害隐私权,即在广告的传播活动中,公开他人的隐私而使他人隐私权受到伤害的行为。这类广告侵权行为,与新闻侵害隐私权和人肉搜索等网络侵害隐私权相比,呈现出不同的特征。
      (一)以盈利为目的
      广告的最终目标是促进销售,获取利润,这是广告侵害隐私权与其他侵害隐私权行为最大的不同。新闻侵害隐私权,主要表现为未经当事人的同意和允许就拍照、摄像和录音,并将采访内容报道出来,或是将个人的私事、受害人或未成年人的真实身份曝光,其出发点主要是还原事件真相;人肉搜索等网络侵害隐私权行为,主要是在网上公布个人的私密信息,导致其身份曝光,私生活受到烦扰,最终目的也不是为了盈利。而广告不同,其侵权行为的发生,大多是受利益的驱使,目的在于获得更多的利润。
      (二)责任认定更难
      由于相关法律法规的缺失,以及文化与观念的差异,人们对隐私权的范畴理解一直是存在争议的。广告的传播手段多样化,每次广告策略几乎整合了所有的传播技术与资源,因此广告无论从内容还是传播方式来看,可能侵犯他人隐私的情况要更为复杂,对隐私权的责任认定也更为困难。广告允许艺术的夸张和加工,为了吸引更多的注意力,许多广告会把自己打造得像情景喜剧一样生动有趣。例如,在法国一则Tic Tac薄荷味硬糖的广告中,广告运用恶作剧式的街头快闪行动,介绍该薄荷味硬糖具有清爽口气的效果。当你走在某个热闹的街区,一个路人上前问路,你好心解答,刚一开口,对方就晕倒了,随后像多米诺骨牌效应一样,在你周围的人纷纷晕倒在路上。你惊恐万分,不知道发生了什么事,这时路旁的巨大电子屏幕上出现了类似的在各种场合人们纷纷晕倒的画面,晕倒在地上的路人陆续向你喊着:吃颗Tic Tac糖吧!然后,离你最近的人从地上爬起,递给你一盒Tic Tac糖。随后,你刚刚所经历的这一幕也被拍摄下来,并出现在电子屏幕上。这种法国式的恶作剧和幽默,伴随着糟糕的口气可以把人直接熏晕的夸张行为艺术,确实抓人眼球,让人印象深刻。但是这种未经当事人同意就把他置于广告中的做法,是否干涉了他的私人空间?对当事人口臭的调侃和冒犯,是否侵犯了他的隐私?笔者认为很难界定。
      (三)主体范围更广
      隐私权的主体即享有隐私权的自然人。在由新闻报道或人肉搜索引起的侵害隐私权行为中,往往只是特定的一个人或是几个人的隐私受到侵犯,而在广告侵害隐私权案中,有时被侵害的主体数量巨大,达万人甚至更多,所产生的负面影响也越大。这种案件中的当事人往往被侵犯了隐私而不自知,因此也是信息社会中潜在风险最大的一种侵权行为,应予以充分重视和警惕。
      广告侵害隐私权的表现
      在我国,隐私权虽然已经在《侵权责任法》中得以确立,但并没有得到确切解释,因此,关于隐私权的内容,尚无法律条文规定,国内学者大多在借鉴国外相关法律规定的基础上,再结合中国国情,提出了隐私权的适用范围。王利明教授认为,隐私权包括私生活秘密、私生活空间以及私生活的安宁状态等内容。其中,私生活秘密主要是指私人信息,包括个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私等。私生活空间主要指不受他人窥视、侵入、干扰的特定私密空间,例如住宅。私生活的安宁状态则是指个人能保留独处而不受外界侵扰的状态,包括不被窃听、尾随和窥视等。
      如上文所述,广告侵害隐私权的现象是比较复杂的,很难进行全面的归类。因此鉴于以上对隐私权适用范围的认定,笔者仅列举三种比较常见的广告侵害隐私权现象。
      (一)广告内容中使用顾客或患者的真实信息
      主要表现为有些商家为了图方便,节省广告制作成本,直接将为客户制作的商品用来招徕生意。例如,有些打印店将客户的名片作为宣传样本,一些婚纱影楼将顾客的婚纱照挂于橱窗中作展示。这样,既泄露了“关于姓名与形象利益的隐私”,也泄露了个人的“私人信息”。
      还有些商家为了使广告更具说服力,更让消费者信服,未经当事人同意在宣传资料中使用真实的顾客或患者资料。这类广告侵害隐私权现象,往往还伴随着侵害名誉权。例如,北京市某中学生祁某参加了北京市某研究所开办的潜能开发学习班,有一天她发现,她在这家研究所的学习情况,包括姓名、学校名称、入学成绩、经过强化训练后的成绩等私人信息都刊登在了发放给学生家长的宣传材料上。这种做法既侵害了祁某的隐私权,以她的学习成绩进行对比性宣传的做法,又使老师、同学对祁某的人品产生了误解,造成其名誉上的损失,给她带来精神伤害。在某些医药广告中,广告主在没有征得本人同意的前提下,直接使用患者的治疗过程、康复前后的详细情况等信息,也是既侵害了患者的隐私权,也侵害了其名誉权。
      还有一类泄露他人真实身份信息的比较极端的案例,主要出现在以个人名义发布的广告中,这类广告类似于个人声明或启事。例如,英国一名怨妇曾在闹市区树立巨幅广告揭露丈夫的出轨行为。这位37岁的主妇发现丈夫红杏出墙,而第三者竟是自己最亲密的女友。于是她花费2500英镑,在伯明翰市中心竖立一块宽3米、长6米的巨幅电子广告牌道出丑事,屏幕上写道:“致我‘亲爱的老公’马克以及我‘最好的朋友’谢莉:你们是我曾经遇到过的最卑鄙、最不诚实的人。我对你们的勾当一清二楚,并且深感恶心。马克,我更换了家中的门锁,烧掉了你的衣服,并且花光我们的共同财产,用于制作这块广告牌。”广告牌右下角,她还留下了自己在MySpace.com网站上详细讲解自己婚姻破裂来龙去脉的博客网址。根据王利明教授的观点,“隐私权是应该受限制的,如果国家机关依据法律规定,或者新闻媒体通过舆论监督可以予以探知和公开,这属于正当行使权利的行为,不属于隐私的保护范围。但是,其他的社会主体不能随意地公开他人非法的或不道德的个人信息。”因此,在这个案例中,主妇的遭遇虽然值得同情,但是她利用广告的方式将丈夫与情人的隐私公之于众,既侵犯了隐私权,也损害了他人的名誉权。
      (二)基于精确营销产生的非法个人数据采集
      精确营销(Precision Marketing),又叫精准营销,是一种点对点式的全新营销方式。这个概念最早由莱斯特·伟门于1999年提出,他认为精确营销改变了以往的营销渠道及方法,以生产厂商的客户和销售商为中心,通过电子媒介、电话访问、邮寄、国际互联网等方式建立客户、销售商资料库。然后通过科学分析,确定可能购买的客户,从而引导生产厂商改变销售策略,为其制定出一套可操作性强的销售推广方案,同时为生产厂商提供客户、销售商的追踪服务。在这种营销模式中,建立规模庞大的数据资料库是至关重要的一个环节。而广告侵犯个人隐私的表现之一就出现在“个人数据”的采集环节上。
      在大数据时代,个人数据已经成为一个固有概念,主要指用来标识个人基本情况、标识个人生活与工作经历和社会情况等与网络有关的个人信息。笔者认为,个人数据至少包括四个方面:1.在商户、医院办理会员卡、医疗卡时登记的姓名、手机号、电子邮箱、生日等信息;2.在各大门户网站注册用户或邮箱时提交的姓名、年龄、职业、身份证号、住址、工作单位、兴趣爱好等用户注册资料;3.网上的活动踪迹,包括键入的搜索关键词、网页浏览历史记录、网上购物记录、各类网上交易的账号和密码等;4.使用智能手机备份的手机号码、通讯录、备忘录等信息。
      个人数据对广告商有着致命的吸引力,有了这些数据,广告商就能通过对这些数据的分析了解每一类用户的消费习惯和信息接受习惯,从而为他们量身定做、投放广告,实现点对点的精确传播。以往,商家主要通过免费办理会员卡、推出特惠套餐等形式吸引消费者提供个人信息,实现点对点的服务。到了大数据时代,这种传统的信息采集方式显然无法满足商家对潜在的庞大市场的需求,因此,借助网络技术成为采集个人数据的主要途径。MySpace的控股公司Fox Interactive Media的总裁皮特·莱文索恩表示,每天MySpace都以博客、评论、注册用户个人资料更新的方式接收到数以十亿计的数据信息。[8]一方面,网络运营商打着“是为了更好地给用户提供服务,使其可以便利地在互联网浩瀚的信息流中得到所需的资料,大大节省时间和精力”[9]的旗号悄无声息地采集个人数据是否合法,一直存在着争议;另一方面,虽然各门户网站在《网络服务使用协议》中都会制定类似于新浪网的“保证不对外公开或向第三方提供单个用户的注册资料及用户在使用网络服务时存储在新浪的非公开内容”的“隐私保护”条款,[10]但是随着网络技术的发展,一些不法黑客利用网络技术窃取或者以其他非法方式获取个人数据,并向他人提供或出售的现象屡有发生。此外,随着智能手机的普及,利用智能手机的第三方应用程序APP下载和安装软件时,手机号码、通讯录、短信记录、通话记录等被盗的现象也时有发生。因此,利用网络进行个人数据采集已成为广告侵害隐私权的一个最重要表现,也是一种最危险的广告侵害隐私权现象。
      (三)公民的个人私生活受到垃圾广告的侵扰
      这是公民的个人数据被大量采集或盗取后所带来的直接后果,主要表现为手机的垃圾短信广告、陌生的推销电话和垃圾邮件广告等。
      2008年央视“3·15”晚会上,国内短信群发业务公司老大——分众无线公司被曝掌握全国2亿多手机用户的个人信息,日发数亿条短信广告,他们掌握的资料精确到手机用户的职业、住址、收入甚至消费取向,该公司的短信广告“想给谁看,就给谁看”,对公众的个人信息安全构成严重威胁。事件发生后,分众传媒董事局主席江南春承认“下属公司揽接了垃圾短信发送业务”,并“代表分众传媒集团对于未能尽到监管职责向消费者表示十分歉意,并责成分众无线相关直属部门和下属公司立即停止短信广告业务”。[11]在这个被媒体称为“短信门”的事件中,分众公司虽然一再表示“用户数据库绝大部分来源是对用户在WAP网站浏览行为的分析和一些日常服务中积累所得,是合法的,也不涉及个人隐私。分众无线也从未出售过这些手机号码和相关信息”,也表示“将在未来一周深查分众无线各下属公司及其员工是否拥有其他非正常途径取得的用户信息”[12],但是发垃圾短信肯定是违法的,他们侵害了手机用户的隐私权。根据王利明教授的观点,个人私生活的不受外界侵扰也属于隐私权的范畴,因此当公众被迫接受短信广告,被锲而不舍的垃圾短信广告侵扰时,其隐私权已受到侵犯。
      综上所述,广告传播活动中的隐私权正面临严峻的考验,如何减少广告侵害隐私权现象的发生,是保护公民隐私权的重要手段之一。笔者认为不妨从以下几个方面着手:首先,作为广告活动的主体,无论是广告主还是广告公司,必须加强对隐私权的了解,加大对广告内容的审查力度;其次,广告主、广告公司和发布媒体之间,一定要相互妥善签订广告合同,明确权利和义务,尤其要明确隐私权方面的权责;第三,要进一步完善相关法律规范,比如在《广告法》中加入隐私权的内容;第四,针对个人数据的非法采集,2012年12月全国人大常委会出台了《关于加强网络信息保护的决定》,拓展了隐私权的适用空间,也将网络上的个人信息保护作为重点加以规定,但从实际施行效果来看,行政执法部门的有效监管还有待加强。
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